交易风险激增与商业竞争加剧的2024上半场

万程通商法，自2021年2月13日正式投入运营至今，已三年有余。截至本文发布，我们已经推送了145期商法学周报，已经发布了3份半年报和3份年报。今天是2024年8月16日，我们的第4份商法学半年报发布。我们在周期性的研究中，找到了商法学研究的趋势，为商业交易的法律安全提供关怀的能力不断加强。我们从最初的合同法切口，推广到公司法、民法典中的商事法学研究；从原来模糊的“法学”定位，到后期明确的“商法学”定位，我们也在不断调整和探索，希望让自己的学习更成体系，让自己的学习成果更乐于被伙伴们接受。我们始终秉持着“以理论指导实务，以实务丰富理论”的理念，传播个人成长同时代发展紧密相连的观念。今天，我们对过去24年2月至24年8月这半年间的商法学周报，进行了梳理总结，形成24年商法学半年报，分享给你，希望对你有所帮助。点击底部菜单栏，联系我们，期待我们的相遇。【正文】与公司、股东相关的01股东表决权的约束以及滥用规制表决权是公司股东的重要权利，在传统法理上，遵循同股同权，保障股东平等。但事实上，股东“同股同权”制度无法适应瞬息万变的市场，有必要在《公司法》中引入“同股不同权”，但应注意合理限制，避免损害股东合法权益。对股东表决权的约束还包括股东表决权拘束协议，《公司法》文本有必要对股东协议作出整体性规范，肯定股东表决权拘束协议的效力，规制其介入公司治理的路径。基于协议的双重法律属性以及股东投票与否、决议成立与否等阶段性因素而情景化适用拘束协议。除此之外，也应注意对表决权滥用的规制。主要的规制模式包括表决权限制与禁止表决权滥用。表决权限制由于对股东权利限制过大、适用范围狭窄以及实际作用不明等，不宜作为规制表决权滥用的一般规范。而对于违反禁止表决权滥用的公司决议而言，决议有效说不足以全面保护少数股东；无效说存在不符合资本多数决原则、决议无效的理论基础不明、适用对象不清晰等问题；表决权滥用决议的可撤销说能够兼顾少数股东保护及多数决原则，并符合保护交易安全的要求。02公司减资的规则完善与要件分析目前关于减资制度的法律条文涉及较少，程序设计上也缺乏更加具体明确的规范，无法完全解决公司减资实践过程中出现的各种争议。《公司法》的修订延续此前的法律逻辑即资本维持原则，但仍存在立法上的不足，建立形式减资制度、规范股东不同比减资决议程序、书面通知已知债权人的期限、选择清偿债务与提供担保的权利、构建瑕疵减资情况下股东补充责任制度，在未来《公司法》的发展过程中仍有必要。除此之外，公司减资的构成要件也有必要明确，减资决议属于减资对公司的生效要件、变更登记属于减资对抗第三人要件、通知债权人属于债权人保护要件。未通知已知债权人并不导致减资无效，该行为实质属于债权侵权。03“禁止抽逃出资”的条文检视股东不得抽逃出资，是资本维持制度的核心条款。但因为《公司法》第35条对资本维持理念表述不科学以及《公司法》某些资本制度缺失，导致在司法实践中存在同案不同判，例如抽逃出资金额的认定与股东缴纳出资金额是否挂钩，资本登记的效力，有限责任公司能否回购本公司股权等。该条款，应当完善。禁止抽逃出资规则的根本功能在于防止公司财产不当流向股东、减损公司的偿债能力。在当下应对抽逃出资的内涵作顺应时代的调整，将“出资”的内涵解释为公司之“财产”。同时“未经法定程序”是认定抽逃出资行为之关键。是否属于抽逃出资，不应仅根据“权益损害标准”和“法定程序标准”判断，而应当穿透考察其交易结构背后的真实意思表示。在适用该禁令时，应当根据不同的给付方式，施加必要程序和数额限制，强化董监高的职责，合理关注股东的资产收益权。04公司收购中的法律问题分析公司收购涉及复杂的法律关系。在私募股权收购中，可能导致经营者集中，产生反竞争效果，包括双向市场集中度提高、目标行业消费者福利减损与行业创新贬抑。我国有必要以促进目的性审查与反竞争效果分析的协同为基础针对“仅为投资”承诺实施目的性审查，以及通过嵌入三重竞争损害要素的方式更新反竞争效果分析范式。在公司收购中还存在间接收购情形，这引发了对股东优先购买权的讨论。在间接收购的语境下，收购人在完成收购之后，他才是直接收购人在目标公司中优先购买权的真正权利主体；收购人因收购行为而实质上享有是否行使股东优先购买权的决定权，而对于该权利的行使和义务的承担却由被直接收购人承担。对间接收购时目标公司原股东是否享有优先购买权的态度，应当由默许更改为原则上禁止，特殊情况下允许，且此特殊情况一般指公司章程中有明确约定。公司之间以资产收购之名行公司合并之实的现象并不罕见，但异议股东和债权人无法获得相同的权利及救济。借鉴事实合并理论，可以解决国内以资产收购之名行公司合并之实所带来的公平问题，也有利于厘清公司合并交易和资产收购交易的法律关系，并解决中国对资产收购中的股东权利和债权人权利规定混乱的现象。与商事交易相关的01数据交易的法律基础及构建随着数字化的推进，数据成为热门的交易对象，针对个人数据是否可以交易则存在不同观点。部分观点基于人格尊严和价值，反对将个人数据商品化；而部分观点则从市场失灵和信息不对称性等角度对个人数据交易提出质疑。《个人信息保护法》相关条款，应适应个人数据交易的需要，并应绝对禁止核心数据交易，相对禁止重要数据和敏感个人数据交易，同时建立统一的技术和数据市场，完善数据安全、权利保护等基础制度。在数据权利化理论尚未完全明确时，为适应数据交易的趋向，应利用合同法作为规范数据交易市场的有效手段，并最终推进数据产权制度的立法进程。通过合同法将数据交易解构为“数据服务合同”、中介/委托合同以及“平台服务合同”，涉及数据源层方、数据用户方和数据交易平台方三个主体。作为交易标的，数据要素应符合财产属性。但某些类型的数据，如政府数据、有害数据和涉及他人权利的数据，原则上不应交易。由于数据具有无形性，在交易过程中应明确数据的定价、履行以及责任承担等。02数据财产权的法律属性及其权能财产权发达史表明，财产权客体的扩充是由生产力发展、生产生活资源形态的扩张所决定的，财产权的效力与保护方法是由财产权客体的性质所决定的，数据财产权具有以下基本属性：对世性，一定的排他性，一定的支配性。应当将数据财产权确立为与物权、知识产权相并列的第三类具有对世性的财产权利，而不应采取非确权保护模式、个人信息权保护模式或者将数据财产权确立为既有财产权的用益权新形式。数据财产权权能的内涵可从积极权能、消极权能、权能限制三个维度来明确。数据财产权具备准占有权能、使用权能（广义）、法律上处分权能等积极权能。数据财产权利人可以以消极权能排除他人不法干涉行为，通过防御性请求权以及返还请求权等数据财产权请求权来保障数据财产权积极权能的行使。数据财产权权能应受到当事人约定以及法律规范的限制。在数据生产中，原始数据的性质无须考虑数据源利益，两者并非逻辑上客观依存关系，法律评价上亦与实证法相矛盾，效率上阻碍数据流通。基于数据的共享性，数据一旦进入数据要素市场，不同主体可享有相同数据权益，通过合同可调整双方之间的权利义务关系。03数字资产的保护在既有法律仅规定人民币是法定货币以及"货币形式""货币性资产"外延的情况下，我国认定数字资产不是货币，难以保护当事人的支付预期以及推进数字支付的进一步创新。应将货币的法律内涵确定为用于清偿货币债务的，可以被普遍接受的"支付系统要素"，以区分于投资工具、货币载体及仅少数人或小区域内认可的支付手段。我国《民法典》是数字资产保护的法律依据，但对其上位概念网络虚拟财产缺乏准确的定位，司法实践中，法官对其法律本质的认定存在较大分歧，对相关权益保护的观点也基本采取否定态度。为此，立法者可在扩张解释《民法典》的基础上，厘定网络虚拟财产的概念，明定其作为财产权利的客体；同时制定《数字资产保护法》，在严格区分传统网络虚拟财产和数字资产的基础上，对数字资产进行分类保护，从而解决与之相关的破产、信托、担保、继承、投融资等难题。04交易习惯的具体认定与细化适用《民法典合同编通则解释》第二条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”：（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。”法源意义上的习惯须具备的条件需要满足几个条件，一是没有相应的完全法条或者不完全法条，二是习惯要转化为习惯法并成为裁判的依据，必须经过“合法性的判断”，三是法院应当审查习惯是否违背社会主义核心价值观；作者同时对交易习惯的适用顺序和举证进行说明，较为周全。但具体到司法实践，可能还有待进一步磨合。05以物抵债协议的性质、实现应坚持功能主义，明确以物抵债协议的真实性质。清偿型以物抵债协议的法律构造为变更契约下的代物清偿，原给付和新给付共同保障基础债权的实现，且债务人应先履行新给付，同时需给债权人配置瑕疵担保责任请求权、原给付请求权和损害赔偿请求权等救济手段，协议下并不存在强制清算义务。担保型以物抵债协议与《民法典》第388条相契合，但应采取穿透式司法审判思维探究该类协议的真实担保意思，避免隐藏的意思表示，以区分不同情形选择适用《民法典》及司法解释中所确定的有关担保物权的规则。第三人与债权人达成的期前以物抵债协议与担保的构造相契合，宜将其认定为非典型担保合同；以物抵债协议中的第三人无须也不应限定为“对履行债务具有合法利益的第三人”。在执行程序中，以物抵债之“物”之受让人权益受侵害时，依据其权利性质为债权或物权期待权可分别通过竞买规则或执行异议之诉、第三人撤销之诉加以救济。执行法院可依法出具合意性以物抵债裁定和强制性以物抵债裁定，当以物抵债裁定错误时，当事人可以通过执行异议之诉或执行监督程序获得救济。06债权转让的法律问题分析债权让与是债权变动，是事实行为，原则上不应承认将来的债权作为让与合同的标的物。在债权连环让与的情况下，可允许后续受让人在一定条件下直接向原始让与人主张债权瑕疵担保责任，突破合同相对性。在债权转让规则中债权转让通知处于关键位置。在内部层面，受让人取得转让债权不以通知债务人作为条件；在债务人层面，债权转让通知决定了债务人向何者履行债务构成有效清偿；在外部层面，“通知在先”规则是特定条件下解决普通债权多重转让情形下债权顺位的最佳方案。依据《民法典》第763条，债务人表见责任的构成需要债务人具有可归责行为和保理人具有合理信赖。债务人参与虚构应收账款且有意向保理人实施诈害，保理人则因信赖此虚构账款而减免了注意义务。只有当转受让人是善意时，才能要求债务人承担表见责任。在责任范围上，应使信赖者处于其信赖的对象为真实时的地位，同时过失相抵规则也适用。同时，《民法典》第763条文义射程较窄，对于超出文义范围的案型需要通过法律漏洞填补技术处理。07债权人撤销权的法律效果及债权的实现路径债权人撤销权诉讼胜诉后，只有债务人的财产实际恢复，才能实现债的保全效果《民法典合同编通则解释》第46条从执行程序的角度给出了解决路径：首先，明确债权人撤销权行使的法律效果为“撤销加返还”—债权人可以在撤销权诉讼中同时请求相对人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果。其次，在符合管辖规定的前提下，债权人可以请求受理撤销权诉讼的人民法院一并审理其与债务人之间的债权债务关系，实现一次性解决纠纷。最后，债权人可以基于其与债务人之间债权债务关系的执行依据、撤销权诉讼的胜诉生效裁判形成的连环给付关系，通过强制执行程序实现自己的债权。08阴阳合同与合同变更的区分及适用阴阳合同是当事人以虚假意思表示隐藏真实意思表示的行为，应依据《民法典》第146条分别认定阳合同与阴合同的效力。在阴阳合同的场合，阳合同因不是当事人真实意思表示而无效，但阴合同则应依据所规避的法律来认定其效力。当事人通过合同变更规避招投标程序，应认为当事人对实质性内容的变更无效，但客观原因引起的合同变更除外；在判断是否为实质性内容的变更时，也要注意量变和质变的辩证关系。《民法典合同编通则解释》第14条在区分阴阳合同和合同变更的基础上，就二者的法律适用问题作出了明确规定。09外观主义在司法审判中如何适用？外观主义旨在解决行为人“无权”时善意相对人的保护问题，与现行民法上的赋权性规定密切相关。随着商事交易的发展，隐名交易日益盛行，由此引发在审判、执行过程中，外观主义的适用问题。为避免外观主义的滥用，应区分权利推定与外观主义的差别，外观主义旨在解决善意相对人交易安全的保护问题，权利推定旨在解决权属发生争议时证明责任的分配问题。法院在审理案件时，应严格把握外观主义，评判“隐名交易”的效力，不应动辄让“隐名交易”借助法院的力量可以轻易取得“外观登记”之效果。在案外人执行异议中，外观主义存在适用空间，但应限缩适用外观主义原则，仅保护善意且无重大过失的交易相对人以及能够证明信赖利益存在的与名义股东签订保证合同的债权人，对股权登记没有信赖利益的主体不在保护范围内。与商业竞争相关的01互联网上的不当言论是否属于商业诋毁？商业言论一词，在我国反不正当竞争司法实务中被频繁使用，而商业言论的概念界定亦不能无限扩张，商业言论是指自然人、法人或其他组织以语言、文字、图形、标识等方式给出的，影响自己或他人商业利益的言论，其具体表现形式包括商业广告以及不具有广告形式的商业宣传、商业标识、商业诋毁、商业评价等。对抗式商业言论则对应商业诋毁。在互联网时代下，如何判断涉网络不当言论是否属于商业诋毁，需要准确界定商业诋毁行为中的“竞争对手”要件，以厘清侵犯名誉权与不正当竞争的边界。理论上关于“竞争对手”存在以下观点：第一，狭义竞争关系说认为商业诋毁行为的主体应当限定在同业竞争对手之间。第二，广义竞争关系说认为《反不正当竞争法》虽规定为损害“竞争对手”的商业信誉、商品声誉，但此处亦应作广义理解。此处可将竞争对手关系理解为竞争关系。尤其是在互联网领域，互联网企业的经营范围相对模糊化。第三，竞争对手适中说认为认定竞争关系应取决于以下两个条件：该经营者的行为是否具有损害其他经营者竞争优势的可能性：该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的竞争优势。诋毁商誉行为与侵害法人名誉权行为的边界在于被诉言论是否损害了反不正当竞争法意义上的“竞争对手”的商誉。进言之，只有损害的是具有竞争对手关系的商业信誉、商品声誉，被诉言论方可纳入商业诋毁行为予以规制；反之，如损害的不是具有竞争对手关系主体的商誉，被诉言论仅能通过侵害法人名誉权予以禁止。02商标混淆可能性的界定《商标法》第五十七条规定：”有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：...（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；...“商标混淆可能性具有概念指向上的特定性，仅仅针对那些损害商标标示来源功能发挥、危害消费者和商标权人利益、危及商标法价值和规范意旨实现的混淆形态。实际混淆证据是商标混淆可能性的判定因素之一。实际混淆证据主要包括实际混淆的具体事例和实际混淆的问卷调查，这些证据在司法实践中日益得到认可和运用。有效的实际混淆事例应是由商标引起的、一般消费者的、内容具体的混淆。少量实际混淆事例的证明效力应结合案件事实进行判定。在混淆可能性判断场景中，司法实践需更明晰的标准来界定相关公众。在中国，相关公众包括与商标所标识的商品或服务有关的消费者和经营者。消费者是相关公众的重要构成主体，应广义理解为包括单位和基于生产经营目的的消费者，同时经营者也属于相关公众，因为他们在营销流程中接触特定商品或服务。可界定相关公众的相关因素：主要包括商品或服务的类别、商品的特殊性、地域因素。商品或服务的类别是核心因素，而地域因素则在个案中具体考量。03商业秘密点的识别在侵犯商业秘密案件中，秘密点的判断十分重要。秘密点指代商业秘密的范围，其并非法律术语，而是俗称。权利人在诉讼维权过程中需明确秘密点的存在，缩小秘密点范围，剔除公知信息，明确是特定部分还是整体组合构成秘密点法院可引入诉讼协商机制。并建议原告先承担初步证明责任，然后由被告证明涉案商业秘密中哪些部分不符合非公知性，通过举证的攻防互换明确非公知性部分的范围。关于技术秘密可采用以下步骤识别：第1步：提炼技术特征，识别技术方案中的关键技术单元，这些单元能够独立实现技术功能并产生技术效果。第2步：提炼“区别技术特征”，区分必要技术特征、区别技术特征和等同技术特征，重点在于找出区别于现有技术的特征。第3步：技术秘密“三性”检验，评估技术秘密点是否满足秘密性、价值性和保密性的要求。第4步：合理确定秘密点的数量，根据技术特征的创造性、贡献度和成本，确定用于维权的秘密点数量。与企业人力相关的01新业态劳动关系的认定：从属性庞大的互联网平台从业人员的出现，对此种用工模式的界定与规制提出了迫切的要求。司法实践的困境在于传统劳动关系的判定标准不再适配新业态下的用工模式。有必要承认劳动关系认定的独立性，即劳动关系的认定应独立于劳动者是否享有劳动权保障，劳动关系的有无与从属性的强弱应作为区别对待新就业形态从业者的依据；应重新审视经济从属性和人格从属性，将经济从属性作为劳动关系认定的核心要素，人格从属性则作为辅助要素；正确处理当事人合意与客观履行事实之间的关系，应优先考虑实际履行的事实，而非仅仅依据双方的合同合意；根据劳动关系的从属性强弱，为不同层次的劳动者配置不同的权利和义务，实现权利的分层保护。劳动关系司法审查应当遵循事实优先原则，以保护劳动者与不妨碍真正的民商事合同为价值取向。02不完全劳动关系的性质以及审查人社部等8部门发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》首次规定了不完全劳动关系，介于劳动关系与劳务关系间，但不完全劳动关系并没有完全解决其意欲解决的3个问题：平台用工性质的认定分歧并没有缩小；不同类型劳务给付关系的区分更加复杂；平台劳动者的权益保障可能更不公平。平台经济下，接单存在以下形式：单次接单行为以履行结果为导向、履行期间极短，与强调对持续性劳动过程进行监督管理的从属性劳动关系有着本质区别，难以被认定为劳动合同，而应认定为《民法典》第770条所规定之承揽合同。一揽子电子化的框架协议中不存在劳动给付义务，则从属性无从谈起，可直接否定劳动关系，可归类于《民法典》中的非典型合同。平台众包从业者持续接单行为并不构成劳动关系：第一，仅有持续接单行为并不能产生面向未来的接单义务，平台无权对从业者进行全面的劳动管理；第二，激励机制只是增强了骑手接单的主观动机，而并不能作为持续接单的劳动义务来源。但是实践中的众包用工可能已经异化，是否成立劳动关系，须结合个案具体情况综合判断从属性程度。对不完全劳动关系的司法审查，传统劳动关系成立的标准仍然适用，但应兼顾新就业形态下用工新模式、新特点，把握从属性构成要素与时俱进的特点，以适应数字时代劳动用工的司法需求。遵循事实优先原则，揭露隐蔽劳动关系，价值导向是维护劳动者权益，同时保持对真正民商事合同的尊重。遵循防止泛化原则，避免完全的政策性处理思路。遵循并重保护原则，一方面是注重保护新就业形态从业者及遭受损害的第三人的合法权益；另一方面是维护平台企业合法的用工自主权，提高平台监管的规范性，维护平台经济健康有序发展。与其他相关的01《民法典》1254条高空抛物、坠物的责任关于“高空抛（坠）物”致人损害责任，从《侵权责任法》第87条发展至《民法典》第1254条，前者是以受害人保护为中心，后者则更加体现多元化解决问题的综合治理模式。针对物业服务企业的安全保障义务，随着监控技术的发展与普遍应用，物业服务企业一般也有义务安装必要的监控设施，记录和保存有关视频资料。《民法典》第1254条第2、3款规定的"情形"是指"难以确定具体侵权人的"情形。第1款第2句分号之后的"侵权人"，应该理解为"可能加害的建筑物使用人"。物业服务企业"等"建筑物管理人应作限缩解释。公安等机关"查清责任人"，既包括查清"具体侵权人"，也可能经调查仍然未能确定具体侵权人，但查清了第1款规定的"补偿责任人"和第2款规定的"补充责任人"。"必要的安全保障措施"主要包括安全警示、宣传和教育措施，消除危险措施和高空抛物坠物来源监控措施三个方面，但作为信息积极提供义务的高空抛物坠物来源监控措施，不属于安全保障义务范围。高空抛物致害不同于高空坠物致害，应设置不同的责任认定规则。可以依据具体侵权人、物业服务企业的主观心理状态及对其抛物、坠物的控制力，建构相应的补充责任与惩罚性赔偿责任、损害赔偿责任协调适用的具体规则。相应的补充责任在承担顺序上优于补偿责任，相应的补充责任与补偿责任相互独立。02AIGC内容是否属于作品，受著作权法保护随着人工智能的发展，人工智能生成内容是否属于作品、是否应受著作权法保护也成为热门话题。针对这一问题，存在不同见解：第一，应受著作权法保护。其一，AIGC具备文学、艺术、科学和经济价值，能够满足人类的精神文化需求以及获利需求。其二，保护人工智能生成内容契合著作权法鼓励创作的基本目标。其三，将人工智能生成内容纳入著作权法的保护范围，可以规范相关主体的使用行为，避免造成作品市场的混乱。其四，无论从列举式还是概括式方面，AIGC均符合“作品”的定义。第二，不应受著作权法保护。认为肯定AIGC为作品，应受保护的观点误将人工智能当作纸、笔、照相机和常规图像处理软件之类的创作工具；脱离“创作”的法律定义来认定“用户输入”的行为性质，未能区分作为思想的智力投入与作为表达的智力投入；误将人工智能不具备自由意志和法律人格作为认定使用者是人工智能所生成内容的作者的理由。03保险代位权的法律属性及实践难题保险法中的保险代位求偿权、履约保证保险中保险人对其他担保人的追偿权、受害第三人直接请求权这三项权利，与民法中的清偿代位、保证代位和债权代位有直接的联系，并且可以从民法代位制度中找到其法律属性和权利本源。保险法中的权利不应脱离民法的基础理论而独立存在，而应与民法保持一致，以保证法律体系的统一性。“财产保险中被保险人与第三人签署的仲裁协议对保险人是否具有约束力”这一问题在我国的司法实践中存在争议，并且不同法院存在不同做法。但是，从私法自治原则、文义解释、体系解释以及保险代位权与债权受让的类似性、诉讼管辖协议对保险人的有效性等角度来看，认定仲裁协议对保险人有效更合理。保险代位权中“第三人”范围的确定亦是一大难题，在确定“第三人”范围时，可结合考虑保险利益原则。如果不同主体在事故发生时与被保险人在保险标的上具有相同的保险利益，那么他们不应被认定为“第三人”。04律师调解的优势及完善调解是中国传统的解决纠纷方式，在构建大调解格局和进行现代转型过程中，由司法局监督指导的"律师调解中心"引起了学者的关注。实践中，律师调解完全通过当事人自行付费方式尚不成熟，当前建立了政府购买逐步过渡到市场化模式。律师调解的优势在于专业的权威性、职业伦理的信任度、社会效应的正义感，律师调解的途径有委托调解、参与调解和主持调解，无论何种调解，均体现了律师在现代法治社会中不可替代的法律职业者的功能。要继续发挥律师调解的作用，必须提高律师调解的权威性。律师调解的权威获取和生成与纠纷当事人对律师调解制度及调解律师的信任有关。具体机制包括律师调解组织和律师本人的社会声望(特别是道德品格、专业技能)、嵌入社会交往网络获取地方性知识及通过组织嵌入获得正式国家机构权威支持。以上，便是万程通商法，在过去半年的主要学习内容。这篇简短的综述，希望对你有所帮助。

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